Diritto

set22020

Autorizzazione annullata e chiusura farmacia, Consiglio Stato: incompatibilità con altro rapporto di lavoro

In merito ai concorsi per il conferimento di sedi farmaceutiche, il Consiglio di Stato conferma annullamento dell’autorizzazione all’apertura della farmacia e alla chiusura dell’esercizio quando uno dei soci è incompatibile

Autorizzazione annullata e chiusura farmacia, Consiglio Stato: incompatibilità con altro rapporto di lavoro
All'esito della procedura selettiva del Concorso indetto dalla Regione Lazio per l'assegnazione di 274 sedi farmaceutiche ai sensi dell'art. 11 del D.L. n. 1 del 2012, si classificavano in posizione utile due concorrenti che avevano partecipato alla procedura avvalendosi della previsione contenuta nell'articolo 3 del bando che, ai sensi dell'art. 11 c. 7 dello stesso decreto legge n. 1/2012, consentiva la partecipazione al concorso in forma associata.

Ecco cosa dice la normativa

La norma dispone che «Ai concorsi per il conferimento di sedi farmaceutiche gli interessati in possesso dei requisiti di legge possono concorrere per la gestione associata, sommando i titoli posseduti. In tale caso, ai soli fini della preferenza a parità di punteggio, si considera la media dell'età dei candidati che concorrono per la gestione associata. Ove i candidati che concorrono per la gestione associata risultino vincitori, la titolarità della farmacia assegnata è condizionata al mantenimento della gestione associata da parte degli stessi vincitori, su base paritaria, per un periodo di tre anni dalla data di autorizzazione all'esercizio della farmacia, fatta salva la premorienza o sopravvenuta incapacità». Le professioniste vincitrici del concorso costituivano una società in accomandita semplice (s.a.s.) acquisendo una la qualità di socia accomandataria con direzione tecnica, l'altra la qualità di socia accomandante. Le co-titolari, secondo la procedura, presentavano al Comune le loro dichiarazioni sostitutive dell'atto di notorietà nelle quali ciascuna affermava di non trovarsi nelle condizioni d'incompatibilità previste dall'art. 13, della L. 2 aprile 1968, n. 475.
Tale ultima disposizione stabilisce che: «Il titolare di una farmacia ed il direttore responsabile, non possono ricoprire posti di ruolo nell'amministrazione dello Stato, compresi quelli di assistente e titolare di cattedra universitaria, e di enti locali o comunque pubblici, né esercitare la professione di propagandista di prodotti medicinali. Il dipendente dello Stato o di un ente pubblico, qualora a seguito di pubblico concorso accetti la farmacia assegnatagli, dovrà dimettersi dal precedente impiego e l'autorizzazione alla farmacia sarà rilasciata dopo che sia intervenuto il provvedimento di accettazione delle dimissioni». Il Comune in un primo momento rilasciava l'autorizzazione all'apertura della nuova sede, ma successivamente disponeva l'annullamento del provvedimento e la chiusura dell'esercizio. L'Ente aveva appreso che la socia accomandante prestava servizio a tempo pieno presso altra amministrazione dello Stato.

La sentenza del Tar Lazio

I provvedimenti venivano impugnati dagli interessati, ma il Tar rigettava il ricorso proposto e la questione - mediante l'appello - veniva portata all'attenzione del Consiglio di Stato. Il giudice d'appello ha confermato la decisione di primo grado. L'appellante contestava tra l'altro il capo della sentenza di primo grado con il quale era stato respinto uno dei motivi di ricorso per cui la titolare del rapporto di servizio con altra Pubblica amministrazione essendo socia accomandante della Società titolare della struttura, non coinvolta nella direzione tecnica della farmacia, non sarebbe stata soggetta al divieto disposto dall'art. 8, comma 1, lett. c) della L. n. 362 del 1991, che prevede l'incompatibilità della gestione della farmacia "con qualsiasi rapporto di lavoro pubblico e privato", in quanto tale incompatibilità non si applicherebbe ai meri soci di capitali. Con tale doglianza la parte ricorrente aveva aggiunto che non sarebbe stato applicabile neppure l'art. 13 della L. n. 475 del 1968 in quanto tale disposizione normativa - fondata sul presupposto della coincidenza tra la titolarità e la gestione della farmacia - sarebbe stata abrogata implicitamente, per incompatibilità, dalla L. n. 362 del 1991, che avrebbe superato la regola della suddetta coincidenza. L'appellante evidenziava ancora che l'incompatibilità per i dipendenti pubblici e privati è prevista dall'art. 8 comma 1, lett. c) in relazione alla "gestione della società" e che - di conseguenza - l'incompatibilità di cui alla lett. c) non potesse riferirsi alla condizione di dipendente pubblico o privato titolare semplicemente di quote sociali, ma implicasse lo svolgimento da parte di costoro di attività di gestione della farmacia. Da ciò sarebbe derivato, sempre secondo l'appellante, che la norma dell'art. 13 della Legge n. 475 del 1968 avrebbe dovuto essere interpretata in conformità con la normativa sopravvenuta e che, quindi, l'incompatibilità sarebbe sussistita solo nel caso in cui oltre alla titolarità di quote vi fosse stata anche la gestione ed amministrazione della società titolare della farmacia.

Incompatibilità derivante dal rapporto di lavoro: ecco quando sussiste

Il Consiglio di Stato ha rigettato la tesi difensiva evidenziando innanzitutto il fondamentale presupposto della specificità della normativa regolatrice della vicenda concreta, atteso che la controversia - relativa all'annullamento dell'autorizzazione all'apertura della farmacia - risulta riferita ad una sede farmaceutica assegnata in associazione a due farmaciste con obbligo di co-gestione per un minimo di tre anni a seguito del concorso straordinario (previsto dall'art. 11 D.L. n. 1 del 2012). Il Tar in primo grado aveva già richiamato i principi espressi dalla Commissione Speciale relativi alla eccezionalità della modalità selettiva, sia perché basata sulla mera comparazione dei titoli, sia in quanto recante particolari forme di agevolazione dell'ammissione, consentendo la partecipazione associata dei concorrenti, attribuendo il vantaggio di concorrere cumulando i propri titoli con quelli posseduti da altri aspiranti. Tale possibilità è stata subordinata dal legislatore al rispetto di taluni vincoli, che condizionano il mantenimento della titolarità della sede farmaceutica assegnata. I vincitori del concorso straordinario che hanno partecipato in gestione associata devono infatti garantire che tale forma di gestione permanga per un periodo non inferiore ai tre anni dalla data di autorizzazione all'esercizio della farmacia e che la gestione si svolga tra essi su base paritaria.
L'Adunanza olenaria del Consiglio di Stato ha avuto occasione di precisare che «i farmacisti concorrenti per la gestione associata otterranno personalmente e pro indiviso, per così dire, la sede messa a concorso, salvo poi essere autorizzati alla titolarità dell'esercizio in una forma giuridica, tra quelle previste dall'art. 7 comma 1, della L. n. 362 del 1991, che consenta l'esercizio in forma collettiva dell'attività imprenditoriale e la gestione paritetica per almeno tre anni». Quindi la disciplina speciale relativa al concorso straordinario prevede necessariamente la gestione associata dei vincitori del concorso che hanno partecipato in associazione, cumulando i rispettivi titoli, per almeno tre anni. Se così non fosse, infatti, potrebbero verificarsi fenomeni elusivi della indicata normativa straordinaria che in deroga alle normali regole concorsuali, ha consentito la cumulabilità dei titoli condizionatamente, però, alla gestione congiunta e paritaria tra gli associati. Quindi l'incompatibilità derivante dal rapporto di lavoro pubblico o privato sussiste sia quando il socio di capitale gestisce la farmacia, sia quando il socio è vincolato, in base ad una normativa speciale, ad esercitare l'attività gestoria e, quindi, "quando in sede di sua assegnazione, ne risulti associato, o comunque coinvolto, nella gestione", situazione che ricorre nel caso concreto, in base alla previsione dell'art. 11, comma 7 del D.L. n. 1 del 2012.
Nel caso del concorso straordinario, in base all'art. 11, comma 7, del D.L. n. 1 del 2012, peraltro, non solo sussiste il vincolo della gestione associata, ma tale gestione deve essere pure paritaria, come precisato dall'Adunanza Plenaria n. 1/2020, con la conseguenza che - nonostante la tipologia di società prescelta - la socia titolare di un rapporto di lavoro a tempo pieno con altra Pubblica amministrazione non può ritenersi estranea alla gestione della farmacia, essendo tenuta per legge alla co-gestione di essa per almeno tre anni per effetto della partecipazione congiunta alla procedura selettiva.

Avv. Rodolfo Pacifico
Per approfondire: Consiglio di Stato 20 luglio 2020 su www.dirittosanitario.net
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