Diritto

gen142020

Candidatura a concorso, Consiglio di Stato: decade se si è ceduta la farmacia nel decennio precedente

Candidatura a concorso, Consiglio di Stato: decade se si è ceduta la farmacia nel decennio precedente

Il farmacista che abbia ceduto la propria farmacia, non può concorrere all'assegnazione di un'altra farmacia se non sono trascorsi almeno dieci anni dall'atto del trasferimento

Il TAR per il Veneto con sentenza in forma semplificata, pubblicata il 21 gennaio 2019, respingeva il ricorso proposto avverso un provvedimento dichiarativo di decadenza della candidatura presentata in forma associata al secondo interpello del concorso pubblico regionale straordinario per l'assegnazione delle sedi farmaceutiche di nuova istituzione indetto in attuazione dell'art. 11, comma 3 del decreto legge n. 1/2012 e, quindi, la decadenza dall'assegnazione della sede farmaceutica.

Il provvedimento veniva adottato per carenza in capo ad uno degli associati di un requisito previsto dal bando per l'ammissione, configurato nel senso di "non aver ceduto la propria farmacia negli ultimi 10 anni". La disposizione riproduceva in sostanza i contenuti dell'articolo 12, comma 4, Legge n. 475/1968, in forza del quale, "il farmacista che abbia ceduto la propria farmacia....non può concorrere all'assegnazione di un'altra farmacia se non sono trascorsi almeno dieci anni dall'atto del trasferimento".
La Regione aveva riscontrato che uno dei partecipanti era stato socio di una società in nome collettivo che nei 10 anni antecedenti la presentazione della domanda di partecipazione al concorso aveva ceduto la farmacia ad un soggetto terzo (in data 6 novembre 2003).
Il Consiglio di Stato, chiamato a pronunciarsi sull'appello proposto dai candidati ha confermato la sentenza di primo grado rigettando i motivi di ricorso.
Innanzitutto il Collegio ha affrontato il problema di applicabilità della preclusione anche al caso in cui la cessione fosse stata formalmente effettuata da una società di persone titolare della relativa farmacia e non da un "singolo titolare".

Attraverso il sostegno argomentativo della disciplina civilistica in materia di società di persone è quello proprio della disciplina pubblicistica riferibile alla attività farmaceutica, il Consiglio di Stato ha concluso in termini di applicabilità della formula preclusiva incentrata sulla figura del "farmacista che abbia ceduto la propria farmacia", ritenendola coerente anche alla fattispecie societaria in rilievo.
Si è tra gli altri aspetti osservato in sentenza che l'attribuzione ope legis all'amministratore che ha la rappresentanza della società del (solo) potere di compiere "tutti gli atti che rientrano nell'oggetto sociale", ex art. 2298 c.c., importa che la decisione di effettuare atti di straordinaria amministrazione, non riconducibili ad esso, quale non può non essere considerato il trasferimento della farmacia per la cui gestione la società sia stata costituita, sia imputabile anche ai singoli soci, i quali quindi concorrono con la loro volontà, nelle forme previste, alla relativa cessione.

Sul piano strettamente pubblicistico ha assunto rilievo a sostegno della decisione il disposto di cui all'art. 7, comma 2, secondo periodo legge n. 362/1991, nella formulazione vigente prima delle modifiche apportate dall'art. 5 d.l. n. 223 del 4 luglio 2006, ai sensi del quale <sono soci della società farmacisti iscritti all'albo della provincia in cui ha sede la società, in possesso del requisito dell'idoneità previsto dall'articolo 12 della legge 2 aprile 1968, n. 475 e successive modificazioni>. Ha quindi sottolineato il Collegio che l'attività di distribuzione farmaceutica, nel tempo in cui avveniva la cessione (2003), pur quando fosse organizzata in forma societaria, continuava a conservare una forte impronta "personalistica", riflesso della peculiare natura dell'attività esercitata, la quale rinveniva nelle qualità e nei titoli professionali dei soci-farmacisti la garanzia principale del suo corretto svolgimento.

Ha quindi evidenziato il Collegio: "Il farmacista non dismetteva la sua rilevanza centrale, allorché la farmacia fosse gestita dalla società di cui il medesimo faceva parte: con la conseguenza che la sua posizione non potrebbe non venire in rilievo allorché, almeno con riferimento alle cessioni perfezionate - come nel caso specifico - nel vigore della richiamata disciplina, si tratti di verificare la sussistenza della causa preclusiva di cui all'art. 12, comma 4, l. n. 475/1968".

Il Giudice d'appello in promessa ha chiarito che la logica generale è quella di contemperare due esigenze, non sempre convergenti: quella alla organizzazione e funzionamento del servizio farmaceutico secondo modalità tali da garantire la sua conformazione a standards qualitativi adeguati, da un lato, e quella dei titolari degli esercizi farmaceutici a perseguire idonei livelli di redditività nell'attività farmaceutica, nell'esercizio del diritto di iniziativa economica di cui essa costituisce espressione, dall'altro.

Anche la disposizione della cui applicazione si discute rispecchia siffatto ordine di valutazioni legislative, emergendo da essa la tensione - che il legislatore ha inteso comporre attraverso la soluzione "compromissoria" del decennio di sterilizzazione delle aspirazioni concorsuali del farmacista cedente - tra l'interesse del titolare dell'esercizio farmaceutico a "monetizzare" la posizione conseguita, senza per questo precludersi successive chances di nuova assegnazione, e quello pubblico a preservare la connotazione pubblica del servizio farmaceutico, depurandolo da profili di carattere meramente speculativo e "commerciale".

avvocato Rodolfo Pacifico - www.dirittosanitario.net
per approfondire Consiglio di Stato 10.01.2020 su www.dirittosanitario.net
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