Diritto

nov142016

CdS sulle sedi soprannumerarie nel concorso straordinario

Il Consiglio di Sato conferma la legittimità del silenzio tenuto da un Comune rispetto alla domanda di revisione del numero delle farmacie e alla declaratoria dell'obbligo del Comune di provvedere sopprimendo una sede sul territorio

Il titolare di una struttura farmaceutica ha agito per ottenere la dichiarazione di illegittimità del silenzio tenuto da un Comune rispetto alla domanda di revisione del numero delle farmacie entro il 31 dicembre 2014, ed alla conseguente declaratoria dell'obbligo del Comune di provvedere, sopprimendo la quinta sede sul territorio.

In particolare il farmacista proponeva istanza al Comune ai fini dell'applicazione dell'art. 2 della L. 2 aprile 1968, n. 475, come sostituito dall'art. 11, comma 1, lettera c), del D.L. 24 gennaio 2012, n. 1, convertito con modifiche dalla L. 24 marzo 2012, n. 27, e della conseguente revisione del numero di farmacie, con la soppressione della sede farmaceutica n. 5, che era stata originariamente istituita con deliberazione di Giunta in aprile 2012, in applicazione facoltativa del parametro demografico previsto dalla citata normativa (una farmacia per 3.300 abitanti, con rilevanza del resto per l'istituzione facoltativa di una ulteriore sede, qualora pari ad almeno 1650 abitanti), ma che era ormai divenuta priva del necessario presupposto demografico. Infatti, mentre alla data del 31 dicembre 2010 - rilevante per l'istituzione straordinaria delle farmacie prevista dal suddetto decreto legge - risultava una popolazione residente pari a 15.010 abitanti (quindi superiore alla soglia di 14.850 abitanti, indispensabile perché il comune potesse scegliere di istituire la farmacia), secondo i dati ISTAT aggiornati al 31 dicembre 2013 (data rilevante ex art. 1 D.P.R. n. 1271 del 1971 per la revisione del numero delle farmacie al 31 dicembre 2014) risultavano 14.815 abitanti.

Il TAR del Piemonte rigettava il ricorso, poiché, così come dedotto dalla difesa regionale, la 5^ sede farmaceutica del Comune risultava inserita nel bando del concorso pubblico straordinario, indetto dalla Regione Piemonte con determinazione del Direttore della Direzione Sanità 19 novembre 2012, n. 814 (in B.U.R.P. n. 47 del 22 novembre 2012), la cui graduatoria finale era stata approvata con determinazione del Direttore della Direzione Sanità n. 1039 del 2 dicembre 2014 (in B.U.R.P. n. 49, Supplemento, del 4 dicembre 2014) ed era già stata offerta in assegnazione alla concorrente utilmente classificata nella graduatoria.

Il giudice di primo grado ha ritenuto insussistente il dovere del Comune di Cossato di provvedere alla revisione del numero delle farmacie e di sopprimere la sede farmaceutica n. 5, sebbene priva del presupposto demografico, in ragione del fatto che tale dovere "deve essere interpretato alla luce di complessive esigenze di coerenza del sistema in presenza dello specifico ed eccezionale evento del concorso straordinario".

Infatti, secondo il TAR "pare evidente che, sino alla definitiva chiusura del concorso, il suo "oggetto" non possa essere influenzato dalla fisiologica e possibile ulteriore modificazione di una serie di dati di fatto", con la conseguenza che "avallare una simile interpretazione significherebbe vanificare ogni possibilità di chiusura regolare del concorso, essendo evidente che tutti i concorrenti vi hanno partecipato sulla base delle presupposte sedi individuate e che, ogni modifica delle stesse, inciderebbe sulle regole del concorso esponendola a una sorta di imprevedibile incertezza incompatibile con lo svolgimento regolare di una procedura concorsuale". Il Titolare della farmacia ha appellato la sentenza del Tribunale amministrativo regionale.

Il Consiglio di Stato, dopo aver confermato la complessità e delicatezza delle questioni evidenziate dalle parti, anche per la rilevanza degli interessi costituzionalmente tutelati in gioco, dato atto della copiosa e non sempre univoca giurisprudenza, ha deciso per il rigetto del ricorso con conseguente conferma della sentenza di primo grado.

Il Collegio ha in primo luogo ricordato la ratio posta alla base della riforma del 2012 nei suoi termini essenziali di potenziamento del settore in favore dei consumatori e degli utenti. La giurisprudenza richiamata dal supremo giudice amministrativo ha specificato che "è principio comunemente recepito che l'adeguamento del numero delle farmacie possa e debba essere fatto non solo in aumento (nel caso di incremento demografico) ma anche in diminuzione (in caso di decremento). È vero semmai che in questa seconda ipotesi la riduzione del numero delle farmacie in pianta organica non comporta, nell'immediato, la chiusura di alcuna delle farmacie in esercizio - non essendovi previsioni normative in tal senso - ma avrà comunque effetto nel momento in cui la farmacia soprannumeraria venga (per altra legittima causa) a trovarsi vacante. Ma se la farmacia eccedente è già vacante quando la pianta organica viene rideterminata, la soppressione è immediata".

Ne consegue, da un lato, che non vi è alcuna aspettativa tutelata degli aspiranti nuovi titolari di farmacia all'assegnazione di una preesistente farmacia che si era già resa vacante e che è stata poi soppressa a seguito della pianificazione biennale, e d'altro lato, che la sede farmaceutica, anche soprannumeraria, non può comunque essere soppressa, se vi è un titolare di farmacia che ne gestisca l'esercizio, in quanto, venendo meno la sede farmaceutica, verrebbe meno anche il diritto di esercizio dell'impresa nell'ambito territoriale in questione, con evidenti conseguenze ablative sul valore del relativo complesso aziendale, di cui il diritto di esercizio costituisce il cespite principale.

Il Collegio ha quindi delineato la non erroneità della linea argomentativa della appellata sentenza del TAR, secondo cui la procedura di assegnazione era oramai sostanzialmente definita al momento del ricorso (non residuando ulteriori spazi di apprezzamento discrezionale in capo al Comune quanto alla scelta delle sedi da parte dei vincitori) e secondo cui, sull'implicito presupposto che vi era già stata la definitiva approvazione della graduatoria concorsuale, dal punto di vista della tutela delle aspettative dei partecipanti al concorso risultati vincitori, la sede messa a concorso ed a loro spettante era assimilabile ad una sede già occupata, quanto alla impossibilità di poter legittimamente procedere alla sua soppressione per sopravvenienze demografiche, avendo la previsione della sede in esame "già condizionato ed orientato le scelte imprenditoriali dei concorrenti", cosicché la sua soppressione non sarebbe stata possibile "senza la lesione dei diritti di questi ultimi", e considerando anche che l'art. 1 del bando di concorso non prevedeva affatto gli andamenti demografici fra le possibili cause di soppressione di una delle sedi bandite.


Avv.Rodolfo Pacifico
www.dirittosanitario.net

Per approfondire Consiglio di Stato sez. III 04.10.2016 suwww.dirittosanitario.net
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