Diritto

set92020

Concorso straordinario, CdS: ottenere due sedi è vantaggio anticoncorrenziale

L'ottenimento di ben due sedi di farmacia concretizzerebbe un vantaggio anticompetitivo del tutto ingiustificato, a fronte di quanto già previsto per i farmacisti già titolari di sede

Concorso straordinario, CdS: ottenere due sedi è vantaggio anticoncorrenziale
L'articolo 112 del testo Unico delle leggi sanitarie (R.D. 27-7-1934 n. 1265), stabilisce che «L'autorizzazione ad aprire ed esercitare una farmacia è strettamente personale e non può essere ceduta o trasferita ad altri. È vietato il cumulo di due o più autorizzazioni in una sola persona. Chi sia già autorizzato all'esercizio di una farmacia può concorrere all'esercizio di un'altra; ma decade di diritto dalla prima autorizzazione, quando, ottenuta la seconda, non vi rinunzi con dichiarazione notificata al prefetto entro dieci giorni dalla partecipazione del risultato del concorso. Nel caso di rinuncia l'autorizzazione è data ai concorrenti successivi in ordine di graduatoria e, in mancanza, è bandito un nuovo concorso».

Riaffermata la regola dell'alternatività nella scelta

Il Consiglio di Stato, tenuto conto anche di quanto deciso dall'Adunanza plenaria del n. 1 del 17 gennaio 2020, ha sostenuto l'infondatezza dell'assunto per cui l'art. 112, R.D. n. 1265 del 1934 si applicherebbe alle sole persone fisiche e non anche alle società. L''art. 11, comma 5 del decreto legge n. 1 del 2012 ha inteso riaffermare la regola dell'alternatività nella scelta tra l'una e l'altra sede da parte dei farmacisti persone fisiche che partecipano al concorso straordinario, in coerenza con la regola generale dell'art. 112, commi 1 e 3, R.D. n. 1265 del 1934, sicché il farmacista assegnatario di due sedi deve necessariamente optare per l'una o per l'altra sede; tale regola dell'alternatività o non cumulabilità delle sedi vale per tutti i farmacisti candidati, che concorrano sia singolarmente che "per" la gestione associata, prevista dall'art. 11, comma 7, D.L. n. 1 del 2012, la quale non costituisce un ente giuridico diverso dai singoli farmacisti, ma è espressione di un accordo partecipativo, comportante il cumulo dei titoli a fini concorsuali e inteso ad assicurare la gestione associata della farmacia in forma paritetica, solo una volta ottenuta la sede, nelle forme consentite dall'art. 7, comma 1, L. n. 362 del 1991.

Vantaggio anticompetitivo del tutto ingiustificato

Del resto è stata vietata la partecipazione al concorso straordinario a farmacisti che siano già titolari di sede, anche laddove siano soci di società - di persone e oggi, dopo la L. n. 124 del 2017, anche di capitali - titolari di sede, proprio per impedire a chi sia già titolare di sede di ottenere altra sede all'esito del concorso straordinario, sarebbe del resto incongruo e contrario ad ogni principio di concorrenza, sotteso al dichiarato fine di "favorire l'accesso alla titolarità delle farmacie da parte di un più ampio numero di aspiranti, aventi i requisiti di legge", anche solo ipotizzare che l'art. 11, comma 5, del medesimo D.L. n. 1 del 2012 abbia addirittura consentito l'assegnazione di due sedi ai farmacisti in due distinte Regioni, con il risultato di favorire oltre ogni misura i farmacisti persone fisiche, singolarmente o in forma associata, con l'assegnazione di ben due sedi, in deroga al divieto di cumulo generalmente vigente per tutti i farmacisti ai sensi dell'art. 112 del T.U. leggi sanitarie e ribadito nella procedura in questione per i già titolari di sede. L'ottenimento di ben due sedi concretizzerebbe un vantaggio anticompetitivo del tutto ingiustificato, a fronte dello sbarramento previsto dall'art. 11, comma 3, D.L. n. 1 del 2012 per i farmacisti già titolari di sede.
La ragione per la quale l'art. 11, comma 5, D.L. n. 1 del 2012 prevede, in conformità alle disposizioni generali in materia, che si possa partecipare al concorso straordinario in due e non più di due Regioni e Province autonome sta proprio nella regola fondamentale dell'art. 112, comma terzo, del R.D. n. 1265 del 1934, secondo cui chi sia già autorizzato all'esercizio di una farmacia, risultando vincitore nel concorso precedente, può concorrere all'esercizio di un'altra, dovendo scegliere però poi tra l'una o l'altra. La questione sottoposta alla decisione del Consiglio di Stato, per alcuni profili ancora non definiva (ord. 03.08.2020) ha avuto origine dalla partecipazione di due farmaciste in candidatura associata al concorso straordinario per l'assegnazione delle sedi, indetto ai sensi dell'art. 11, D.L. 24 gennaio 2012, n. 1. Il bando di concorso consentiva la partecipazione in un massimo di due Regioni e le professioniste, avvalendosi di tale ultima facoltà, presentavano doppia candidatura risultando di seguito vincitrici in entrambe le procedure con assegnazione di una sede in ogni Regione. Le dottoresse costituivano così due distinte società per la gestione di ciascuna delle sedi farmaceutiche autorizzate all'apertura, ma successivamente uno dei due comuni interessati contestava dapprima l'emersione di incompatibilità, in quanto le farmaciste erano risultate titolari di altra struttura e, di seguito, l'annullamento in autotutela dell'autorizzazione. Il Tar Lazio chiamato in primo grado a decidere il ricorso proposto dalle farmaciste lo aveva respinto.

Avv. Rodolfo Pacifico - www.dirittosanitario.net  
per approfondire Consiglio di Stato 20.02.2020 e 03.08.2020 su www.dirittosanitario.net  
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