mag192021

Concorso straordinario. Tar: incompatibilità, decadenza dell'assegnazione e della titolarità

Il tar di Catania si pronuncia decadenza e consequenziale rifiuto del riconoscimento della titolarità e autorizzazione all’esercizio della farmacia

La pronuncia del Tar di Catania trae origine dal provvedimento di decadenza dalla assegnazione di un sede farmaceutica di nuova istituzione a cui l'azienda sanitaria era giunta per il duplice motivo che i locali individuati per l'ubicazione della farmacia, alla data della visita ispettiva disposta dalla stessa Azienda, abbisognavano ancora di importanti interventi strutturali e che i soggetti assegnatari, sebbene ripetutamente sollecitati, si rifiutavano di rimuovere la posizione di incompatibilità in cui versavano per essere titolari di altri rapporti di lavoro nel settore pubblico e in quello privato.
L'azienda sanitaria aveva quindi emesso il provvedimento di decadenza e il consequenziale rifiuto del riconoscimento della titolarità e di autorizzazione all'esercizio della farmacia nei confronti della costituita società di capitali (srl) destinataria.

Sotto esame il profilo della incompatibilità

Il Tar ha concentrato l'esame sul profilo della incompatibilità connessa alla sussistenza di rapporti di lavoro in capo ai farmacisti. Uno dei profili difensivi proposto era che essendo consentita, nell'attuale nuovo assetto normativo, la titolarità di farmacie anche in capo a società di capitali, di cui possono far parte anche soci non farmacisti, né in alcun modo coinvolti nella gestione della farmacia o della società, ne consegue che a tali soggetti, unicamente titolari di quote del capitale sociale (e non altrimenti vincolati alla gestione diretta da normative speciali), non sia pertanto più riferibile l'incompatibilità "con qualsiasi rapporto di lavoro pubblico privato", di cui alla lettera c) del comma 1 dell'art. 8 della L. n. 362 del 1991". La prospettazione non è apparsa tuttavia condivisibile, si è affermato infatti che l'incompatibilità derivante dal rapporto di lavoro pubblico o privato sussiste sia quando il socio di capitale gestisce la farmacia, sia quando il socio è vincolato, in base ad una normativa speciale, ad esercitare l'attività gestoria e, quindi, "quando in sede di sua assegnazione, ne risulti associato, o comunque coinvolto, nella gestione", situazione che ricorre nel caso specifico, in base alla previsione recata dall'art. 11, comma 7 del D.L. n. 1 del 2012 ( in materia di concorso straordinario). Nel caso del concorso straordinario non solo sussiste il vincolo della gestione associata, ma tale gestione deve essere pure paritaria, come precisato dall'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 1/2020, con la conseguenza che - nonostante la tipologia di società prescelta (SRL) - i vincitori del concorso non possono ritenersi estranei alla gestione della farmacia, essendo tenuti per legge alla co-gestione di essa per almeno tre anni per effetto della partecipazione congiunta alla procedura selettiva. Tale impostazione deriva dalla peculiarità del concorso straordinario che è tale da superare anche i nuovi profili in tema di incompatibilità nel contesto del quadro normativo di riferimento che emerge dalla legge n. 127/2017 che segna il definitivo passaggio da una impostazione professionale-tecnica della titolarità e gestione delle farmacie ad una impostazione economico-commerciale, innovazione che si riflette appunto in materia titolarità nell'esercizio delle farmacie private. In definitiva, ha osservato il Collegio rigettando il ricorso, l'incompatibilità insuperabile discende dalla normativa speciale relativa al concorso straordinario che impone la gestione associata della farmacia per almeno tre anni (c.d. obbligo della gestione diretta).

Avv. Rodolfo Pacifico - www.dirittosanitario.net
Per approfondire - TAR Catania 29.03.2021 su www.dirittosanitario.net