gen282020

Consiglio di Stato: principio di alternatività non è derogabile. Vincitore di due sedi deve scegliere

I farmacisti che hanno concorso, singolarmente o in forma associata, a due distinte sedi, su base regionale o provinciale, devono scegliere una tra esse, non potendo ottenerle cumulativamente (c.d. principio dell'alternatività)

L'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato solo pochi giorni fa si è pronunciata in ordine ad alcune questioni sollevate in un giudizio intrapreso da due farmacisti che partecipavano in forma associata alla procedura concorsuale di 222 sedi farmaceutiche bandita dalla Regione Siciliana con provvedimento del 24 dicembre 2012. I candidati si collocavano utilmente in graduatoria e risultavano perciò assegnatari di sede, accadeva però che con deliberazione dell'Azienda sanitaria veniva dichiarata improcedibile la domanda di riconoscimento della titolarità e dell'autorizzazione all'apertura della farmacia in quanto si rilevava una causa di incompatibilità per essere i ricorrenti già titolari di una farmacia in Regione Lombardia.
I ricorrenti avevano infatti preso parte anche alla procedura concorsuale per l'assegnazione di 343 sedi farmaceutiche, bandita da tale Regione e, collocandosi utilmente in graduatoria, avevano ottenuto una sede.
I candidati hanno sostenuto la tesi secondo cui ai farmacisti che concorrono per la gestione associata di due farmacie in due regioni diverse non sia precluso né dall'art. 11 del D.L. n. 1 del 2012 né da altra disposizione la possibilità di conseguire entrambe le sedi, perché la legislazione vigente, dopo la riforma recata dalla L. n. 124 del 2017, Legge annuale per il mercato e la concorrenza, consente alle società, di persone e ora anche di capitali, di cui siano soci due farmacisti, di essere titolari di due o più farmacie sul territorio nazionale, con il limite del 20% delle farmacie esistenti nel territorio della stessa regione o provincia autonoma, previsto dall'art. 1, comma 158, della stessa L. n. 124 del 2017.

Il Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia, sede di Palermo, con la sentenza n. 2477 del 27 novembre 2018 respingeva il ricorso. Avverso tale sentenza gli interessati proponevano appello al Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione Siciliana, che con propria ordinanza del 19 agosto 2019 rimetteva l'esame delle delicate questioni oggetto del giudizio all'esame alla Adunanza plenaria. L'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nel respingere il ricorso ha risolto sul piano interpretativo una delle criticità dell'art. 11 d.l. 1/2012.
Il concorso straordinario previsto dall'art. 11 del D.L. n. 1 del 2012 per l'assegnazione delle sedi istituite in base ai nuovi criterî da esso introdotti ha avuto il fine di "favorire l'accesso alla titolarità delle farmacie da parte di un più ampio numero di aspiranti, aventi i requisiti di legge, nonché di favorire le procedure per l'apertura di nuove sedi farmaceutiche garantendo al contempo una più capillare presenza sul territorio del servizio farmaceutico". A tale essenziale fine e, cioè, per favorire anzitutto l'accesso alla titolarità delle farmacie da parte di un più ampio numero di aspiranti, l'art. 11, comma 3, del D.L. n. 1 del 2012 ha previsto espressamente che non possano partecipare al concorso straordinario i farmacisti titolari, compresi i soci di società titolari, di farmacia diversa da quelle di cui alle lettere b) e c) e, cioè, di farmacia rurale sussidiata e di farmacia soprannumeraria.
In questa prospettiva si colloca la previsione dell'art. 11, comma 5, del D.L. n. 1 del 2012, che consente ai farmacisti, che non siano già titolari di altra sede, di partecipare al concorso straordinario per l'assegnazione di farmacia in non più di due Regioni o Province autonome.
Questa regola, si è chiarito, è perfettamente in sintonia con la generale previsione dell'art. 112, commi secondo e terzo, del R.D. n. 1265 del 1934, non abrogata né derogata da alcuna disposizione, nemmeno dall'art. 7, comma 1, della L. n. 362 del 1991 (che fa espressamente salva, per le persone fisiche, la "conformità alle disposizioni vigenti"), siccome riformulato dalla L. n. 124 del 2017, secondo cui è vietato il cumulo di due o più autorizzazioni in una sola persona (fisica), con la conseguenza che chi sia già autorizzato all'esercizio di una farmacia può concorrere all'esercizio di un'altra, ma decade di diritto dalla prima autorizzazione, quando, ottenuta la seconda, non vi rinunzi con dichiarazione notificata al Prefetto entro dieci giorni dalla partecipazione del risultato del concorso.

Ha quindi osservato il Consiglio di Stato che secondo le disposizioni generali, di cui l'art. 11, comma 5, del D.L. n. 1 del 2012 costituisce specifica applicazione per il concorso straordinario, che i farmacisti candidati, ammessi al concorso straordinario in quanto non siano già titolari di altra sede, ben possano concorrere, singolarmente o in forma associata, a due distinte sedi, su base regionale o provinciale, ma devono poi scegliere una tra le due sedi, non potendo ottenerle cumulativamente (c.d. principio dell'alternatività), poiché devono dedicare la loro attività personale necessariamente all'una o all'altra, a presidio del servizio farmaceutico erogato sul territorio nazionale e in funzione della salute quale interesse dell'intera collettività (art. 32 Cost.) e non quale bene meramente utilitaristico-individuale, oggetto solo di valutazioni economico-imprenditoriali.
L'ottenimento di ben due sedi concretizzerebbe quindi un vantaggio anticompetitivo del tutto ingiustificato, anche a fronte dello sbarramento previsto dall'art. 11, comma 3, del D.L. n. 1 del 2012 per i farmacisti già titolari.

Avvocato Rodolfo Pacifico - www.dirittosanitario.net
Per approfondire Consiglio di Stato 17 gennaio 2020 su www.dirittosanitario.net