Sanità

feb252021

Titolarità farmacia comunale. Giurisprudenza: prelazione incondizionata dipendenti è incompatibile con concorrenza

Titolarità farmacia comunale. Giurisprudenza: prelazione incondizionata dipendenti è incompatibile con concorrenza

Il riconoscimento del diritto di prelazione incondizionato concesso ai dipendenti di una farmacia è stato oggetto di due sentenze del Consiglio di Stato che ne ha stabilito l'incompatibilità

Il riconoscimento del diritto di prelazione "incondizionato", contemplato dall'art. 12 della L. 362/1991 e concesso ai dipendenti di una farmacia comunale è stato oggetto di due sentenze del Consiglio di Stato che hanno richiamato la pronuncia della Corte di Giustizia europea del 19 dicembre 2019 (C-465/18) che ne aveva stabilità l'incompatibilità "con i principi comunitari sulla concorrenza, costituendo un simile diritto una restrizione alla libertà di stabilimento (art. 49 Tfue)". A segnalare le due sentenze è la Fofi che in una comunicazione riporta quanto emerso dalle due sentenze: n 1295 del 15 febbraio 2021 e n. 1409 del 16 febbraio 2021. In entrambi i casi il contenzioso riguardava la cessione della titolarità di una farmacia comunale assegnata in applicazione del suddetto diritto di prelazione.

Pronuncia Corte di Giustizia equiparabile a normativa

Nella pronuncia richiamata nelle sentenze dai giudici amministrativi, la Corte di Giustizia aveva indicato che "l'obiettivo di valorizzazione dell'esperienza professionale può essere raggiunto mediante misure meno restrittive, come l'attribuzione di punteggi premiali, nell'ambito della procedura di gara, in favore dei partecipanti che apportino la prova di un'esperienza nella gestione di una farmacia". E nella sentenza del 15 febbraio i giudici hanno affermato che "la sentenza interpretativa della Corte di Giustizia (...) è equiparabile ad una sopravvenienza normativa, la quale, incidendo su un procedimento ancora in corso di svolgimento e su un interesse non coperto dal giudicato, è idonea a determinare non un conflitto ma una successione cronologica di regole che disciplinano la medesima situazione giuridica". Pertanto, in uno dei due contenziosi, i giudici hanno stabilito che "l'applicazione dei principi enunciati dalla Corte determina l'annullamento dell'aggiudicazione della farmacia disposta in favore dei farmacisti dipendenti comunali".
I giudici amministrativi hanno, poi, specificato, che nell'attuale quadro normativo modificato dalla legge sulla concorrenza, L. 124/2017, "che attribuisce la titolarità delle farmacie anche a società di capitali, il fatto che la farmacia debba comunque essere gestita da un direttore farmacista, non muta la configurazione dell'interesse pubblico a che sia garantito lo svolgimento del servizio pubblico da parte della migliore professionalità, da valutarsi in concreto, e che tale scopo possa essere realizzato attribuendo importanza, ora come prima della riforma, alla circostanza che chi esercita la prelazione abbia in concreto i titoli per essere preferito".

Punteggio premiale è proporzionato mezzo di valorizzazione

Infine, il Collegio, nella motivazione ha precisato che le argomentazioni rese dai giudici europei, legittimando "la previsione di forme di prelazione "non incondizionata", che ben possono essere rimesse alla discrezionalità dell'Amministrazione", devono "condurre alla ripetizione della gara, con la previsione di un diritto di prelazione compatibile con l'art. 49 del Trattato". E ha precisato che "l'attribuzione di punteggi premiali in gara in favore dei dipendenti di farmacia comunale, cui la stessa sentenza della Corte di Giustizia riconosce espressamente "meritevolezza" come proporzionato mezzo di "valorizzazione" delle competenze acquisite, potrebbe rappresentare il mezzo idoneo, nel contemperamento degli interessi, alla soddisfazione dell'interesse pubblico alla salute. Infine, anche la sentenza del 16 febbraio il Consiglio di Stato ha messo in chiaro "che spetta al Comune avviare una nuova procedura per la cessione della farmacia, con nuovo bando, aperto senza titoli preferenziali a chiunque ne abbia interesse".
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