Diritto Sanitario

06 Marzo 2018

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Sul versante gestionale delle strutture farmaceutiche, è previsto che "la titolarità delle farmacie che si rendono vacanti e di quelle di nuova istituzione a seguito della revisione della pianta organica, può essere assunta per la metà dal comune. (art. 9 della L. 2 aprile 1968, n. 475) Le farmacie di cui sono titolari i comuni possono essere gestite, in economia; a mezzo di azienda speciale; a mezzo di consorzi tra comuni per la gestione delle farmacie di cui sono unici titolari; a mezzo di società di capitali costituite tra il comune e i farmacisti. In sede di impugnazione innanzi al TAR competente della deliberazione di Giunta Comunale istitutiva di una nuova sede farmaceutica (la 52ma), proposta dalla titolare di una farmacia, tra gli altri motivi si sosteneva l'ipotesi del conflitto di interessi. Il Consiglio di Stato, investito dell'appello proposto contro la sentenza favorevole che aveva dichiarato illegittima l'istituzione, ha osservato che il sospetto dello sviamento, sarebbe solo alimentato dalla immedesimazione tra il Comune quale incaricato della pianificazione (e della conseguente scelta localizzativa) e il soggetto gestore del servizio localizzato - soggetto in house del medesimo Comune interessato. Sul punto, tuttavia, il Collegio ha osservato che in realtà la possibilità della prelazione comunale è prevista dalla legge e non può giustificare di per sé il sospetto di un conflitto di interesse invalidante; la sussistenza di un potenziale interesse gestorio può rilevare solo ove si concretizzi in una ipotesi di sviamento, del quale però devono essere provati gli elementi sintomatici non emersi però nel caso concreto. La questione è se vi sia conflitto di interesse, con conseguente violazione dell'art. 97 e 3 della Costituzione, fra il Comune quale soggetto che nell'esercizio del potere pianificatorio individua e localizza la sede farmaceutica, ed il Comune nella veste di prelazionario che, in quanto titolare della sede stessa è abilitato a sfruttarne economicamente l'esercizio. Il Collegio è dell'avviso che il potere di pianificazione è un potere amministrativo affidato ad un soggetto pubblico per la cura di un interesse urbanistico, o di altri interessi pubblici rilevanti, il cui esercizio è presidiato da garanzie procedimentali e controlli finalizzati ad assicurare un trasparente e equo contemperamento degli interessi privati che di volta in volta vengono in rilievo. I suoi esiti di conformazione, localizzazione, regimentazione sono sottoposti a sindacato giurisdizionale ove un soggetto se ne ritenga leso.

È pur possibile, e anzi è normale, che alcune delle utilità disponibili a seguito dell'attività pianificatoria, siano considerate idonee ad essere sfruttate direttamente dal soggetto pubblico in quanto funzionali alla realizzazione o somministrazione di opere o servizi di pubblica utilità, ma anche quando ciò avvenga, la realizzazione dell'opera o l'assunzione del servizio nient'altro sono che la prosecuzione e la piena realizzazione della mission istituzionale dell'ente a beneficio della collettività di riferimento. Non può esservi conflitto di interesse fra due attività di rilievo pubblico, nemmeno quando esse abbiano un rilievo economico. Può piuttosto esservi cattivo esercizio di una o entrambe le attività, per effetto di violazione di legge o eccesso di potere, di modo che esso crei pregiudizio per la corretta realizzazione dell'interesse pubblico e al contempo per gli interessi privati che concorrono con esso. Un problema, dunque, di legittimità dell'azione, non già di costituzionalità delle norme che la disciplinano.

Avvocato Rodolfo Pacifico - www.dirittosanitario.net

Per approfondire, Consiglio di Stato 28 febbraio 2018 su www.dirittosanitario.net