Diritto Sanitario

10 Settembre 2019

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Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana ha pronunciato una ordinanza di rimessione alla Adunanza plenaria del Consiglio di Stato per la composizione di una divergenza nella prassi applicativa dell'articolo 11 del decreto legge n. 1/2012 in probabile correlazione a talune incertezze interpretative.
Vengono messi in rilievo profili di massima delicatezza; da un lato la tutela della salute e, dall'altro, la tutela della concorrenza. Il CGA ha quindi formulato i seguenti quesiti:

(i) se il concorrere in forma associata, ai sensi dell'art. 11, co. 5, del d.l. 1/2012, sia da intendere quale una variante della titolarità in forma individuale oppure se sia invece da ascrivere al modello societario, consentendo quindi anche di assegnare la titolarità della farmacia alla società così formata e di applicare il relativo regime (di cumulabilità temperata) quanto alla titolarità di più di una sede farmaceutica;

(ii) se, nel silenzio dell'art. 11 del d.l. 1/2012, la previsione di cui al co. 7 del medesimo art. 11, che facoltizza la partecipazione al concorso in (non più) di due Regioni o due Province autonome, sia da intendere come contenente anche una regola (implicita) di incompatibilità che vieterebbe di cumulare le due sedi, dovendo per forza scegliere gli interessati di quale delle due avere la gestione, pena l'improcedibilità delle loro domande.

Tar Palermo respinge ricorso

La questione è stata sollecitata nel giudizio di impugnazione di una sentenza del TAR Palermo del 2018. I ricorrenti avevano preso parte, in forma associata, alla procedura concorsuale per l'assegnazione di 222 sedi farmaceutiche bandita ai sensi del d.l. 1/2012, art. 11, dalla Regione Siciliana.
Il Bando prevedeva che "Ciascun candidato può partecipare al concorso in non più di due Regioni o Provincie autonome" e che "Al totale di due concorsi concorre sia la partecipazione in forma singola che associata". [art 4]
I canditati per effetto della loro utile collocazione in graduatoria, risultavano assegnatari di una sede farmaceutica, con rinvio ad un successivo provvedimento della Azienda sanitaria per l'apertura della farmacia, previa acquisizione delle necessarie attestazioni e dichiarazioni relative anche ad eventuali cause di incompatibilità.
Con atto deliberativo della Azienda sanitaria, richiamate le direttive impartite dall'Assessorato regionale della salute, veniva dichiarata "improcedibile" la domanda di riconoscimento della titolarità e dell'autorizzazione all'apertura della farmacia, ravvisando una causa di incompatibilità, essendo i ricorrenti già titolari di una farmacia nella Regione Lombardia, avendo preso parte anche alla procedura concorsuale per l'assegnazione di 343 sedi farmaceutiche bandita da tale Regione ed essendosi utilmente collocati in graduatoria ottenendo una sede.
Contro la decisione la dichiarazione di "improcedibilità" gli interessati hanno quindi proposto ricorso deducendone l'illegittimità sotto vari profili. Il ricorso veniva però respinto dal Tar Palermo ritenendo che vi fosse l'incompatibilità di cui all'art. 8, co. 1, lett. b) della l. 362/1991, ciò sul rilievo che il riferimento alla gestione associata di cui all'art. 11, co. 7, del d.l. 1/2012 non valga a configurare un soggetto giuridico distinto e che i contitolari, per quanto in forma associata, di una farmacia non possono essere titolari, in forma individuale o associata, di altra farmacia, in tal senso richiamando anche il parere della Commissione speciale del Consiglio di Stato n. 69/2018.
L'articolo 8 della L. n. 362/1997, stabilisce tra l'altro che <<1 La partecipazione alle società di cui all'articolo 7, salvo il caso di cui ai commi 9 e 10 di tale articolo, è incompatibile: a) nei casi di cui all'articolo 7, comma 2, secondo periodo; b) con la posizione di titolare, gestore provvisorio, direttore o collaboratore di altra farmacia; c) con qualsiasi rapporto di lavoro pubblico e privato. [..]>>
Ha evidenziato il CGA nell'ordinanza di rimessione che il primo problema sia proprio quello di decifrare cosa l'art. 11, co. 7, del d.l. 1/2012 intenda prevedendo che (gli interessati possono) "concorrere in forma associata". Se la dimensione associativa si esaurisca nel solo mettere in comune, sommandoli, i titoli posseduti, quindi in una logica per lo più contrattuale che parrebbe ricordare - [...] - il fenomeno dei raggruppamenti temporanei di imprese tra operatori economici nelle procedure per l'affidamento dei contratti pubblici; oppure se schiuda l'orizzonte ad una figura soggettiva autonoma rispetto al singolo, e se e quanto assimilabile alle società del libro V del Codice civile.
Il nodo da sciogliere, ha aggiunto il Collegio, parrebbe rilevante soprattutto ove si accolga la prima delle due alternative, riducendo la forma associata ad una aggregazione di titoli nell'ambito di una titolarità che resterebbe individuale e che quindi dovrebbe fare i conti con le regole di incompatibilità che ancor oggi valgono per i singoli farmacisti.

avvocato Rodolfo Pacifico - www.dirittosanitario.net
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